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Ficar de olho no celular, mesmo que fora do horário de trabalho. Em um mundo cada vez mais conectado, a orientação é comum por parte de empregadores, mas pode esconder uma irregularidade trabalhista. Na Justiça do trabalho, tem ganhado espaço o entendimento de que a desconexão, o lazer e o convívio familiar são um direito, e o funcionário deve receber pelo período que esteve “à espera” da empresa.

A tese do direito à desconexão do trabalho, segundo advogados, não é nova, mas tem ganhado cada vez mais força, por exemplo, em casos de funcionários que recebem celulares cedidos pela empresa, podendo ser chamados a qualquer momento.

“[Na Justiça do trabalho] se notou que só limitar a jornada de trabalho e o pagamento de horas extra é insuficiente. O direito à desconexão visa tanto assegurar o lazer quanto a própria saúde [do trabalhador]”, diz a advogada Sílvia Fidalgo Lira, do escritório Levy & Salomão Advogados.

No Estado do Rio de Janeiro, exemplo de processo envolvendo a desconexão do trabalho foi analisado pelo Tribunal Regional do Trabalho (TRT) em março de 2015. Os desembargadores da 7ª Turma julgaram uma ação proposta por um ex-funcionário da Nokia, que recebeu da empresa um celular, devendo manter o aparelho ligado mesmo fora do horário de trabalho. Ocasionalmente o funcionário era requisitado a voltar à sede da companhia.

Para o relator do caso, desembargador Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da Silva, a presença ininterrupta do celular impedia que o funcionário se distanciasse do trabalho, usufruindo de seu direito ao lazer e descanso. Desta forma, o magistrado determinou que a Nokia pagasse ao funcionário horas de sobreaviso, correspondentes a um terço de seu salário mensal.

“As horas de sobreaviso, diante da desterritorialidade do trabalho no mundo contemporâneo, não se definem pela exigência da fixação a um local aguardando ordens, mas pela fixação a um aparelho móvel que aprisiona seu portador às demandas potenciais do empregador”, afirmou Silva em sua decisão.

Por meio de sua assessoria de imprensa a Nokia afirmou que não irá comentar a decisão.

No TST

De acordo com o advogado Antonio Carlos Frugis, do Demarest Advogados, o regime de sobreaviso pressupõe situações em que o funcionário está à disposição do patrão a qualquer momento.

A novidade nos casos que tratam do direito à desconexão e ao lazer é que os magistrados têm considerado que mesmo que o empregado não esteja em casa esperando pela ligação da empresa ou não haja sistema de “plantão”, pode haver o sobreaviso.

No Tribunal Superior do Trabalho (TST) um caso envolvendo o assunto foi analisado pela 8ª Turma em dezembro do ano passado. A ação foi proposta por um ex-funcionário da companhia Karus Representação Comercial, que também alegava que deveria ficar constantemente de olho no celular à espera de uma eventual ligação.

Na Corte Superior, os magistrados mantiveram decisão do TRT-2 (SP), que afirmava que é irregular a “ampliação do tempo de alienação em prol do empregador, no mais das vezes sem qualquer remuneração, confiscando o tempo livre do trabalhador e mantendo-o agrilhoado ao trabalho após o término do expediente, cumprindo ou aguardando ordens”.

Apesar do caso julgado de forma favorável ao funcionário no TST em 2015, é possível encontrar exemplos em que os ministros negam o pagamento de sobreaviso.

Algumas decisões destacam que o simples uso de um celular cedido pela empresa, por si só, não caracteriza irregularidade. É necessária a comprovação de que o trabalhador não consegue se desligar do trabalho.

Livre após o expediente, mesmo com celular

É o caso de uma ação analisada pela 4ª Turma do tribunal, envolvendo a empresa Flamma Automotiva. A companhia foi processada por um ex-funcionário que possuía um celular cedido pela companhia, mas que dificilmente era chamado fora do horário de trabalho, estando livre após a jornada de trabalho.

A relatora, ministra Maria de Assis Calsing, negou o pedido de pagamento de horas de sobreaviso, por entender que “para caracterizar tempo à disposição do empregador, o empregado deve ser privado de sua liberdade de locomoção e do seu convívio social”.

Para a advogada Mariá dos Santos Guitti, do Azevedo Sette Advogados, as empresas devem cuidar para não invadirem o período de lazer dos funcionários.

“Com o uso comum de celular e Whatsapp as pessoas não se desconectam. A própria empresa espera respostas rápidas, mesmo fora do horário de trabalho”, afirma.

Ela diz que soube de companhias que apesar de enviarem e-mails fora do horário de trabalho deixavam claro no corpo da mensagem que não era esperada uma resposta do funcionário até o início da jornada. Para ela, essa sistemática pode ser utilizada também em grupos de Whatsapp.

Processos citados:

0153800-54.2009.5.01.0204 – Nokia Solutions and Networks do Brasil Serviços

FONTE ; JOTA - SITE UOL